Nota de Araúz & Belda sobre las conclusiones de la Abogada General de la Unión Europea

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252 Javier Arauz 3x3 cm

Araúz & Belda informa:

Que la Abogada General de la Unión Europea ha emitido sus conclusiones en el asunto de los funcionarios interinos / temporales españoles, concluyendo:

  1. La Abogada General afea las actuaciones de las autoridades administrativas y judiciales españolas, que han permitido y tolerado, con el pretexto de que la Ley permite el nombramiento de funcionarios interinos, los destinan a atender necesidades que no son provisionales, ni excepcionales, sino que son ordinarias, estables y permanentes, y añade:
  1. Que los procesos de estabilización y de acceso libre no son una medida sancionadora que cumpla con la Directiva 1999/70/CE, y que estos procesos no liberan a las Administraciones públicas de sancionar los abusos producidos en la temporalidad.
  1. Que la Directiva no impone la transformación de la relación temporal en una relación fija, si en el Estado miembro existen otros mecanismos sancionadores a imponer a las Administraciones empleadoras responsables del abuso para evitar la precariedad en el empleo. Si bien la Abogada General concluye que la transformación en fijos permitiría sancionar el abuso y eliminar definitivamente sus consecuencias.
  1. Que para que se entienda que existe una sanción en España para luchar contra la precariedad en el empleo del Sector Público, no basta, como razona el Tribunal Supremo (TS) en su sentencia de 26 de septiembre de 2018, con que se estudie la necesidad de crear una nueva plaza, sino que esta medida debe ir acompañada:
  1. De una indemnización proporcionada y completa del perjuicio sufrido al abonar a los funcionarios interino, que debe incluir, no solo las indemnizaciones previstas en el Estatuto de los Trabajadores para el personal laboral, sino también una indemnización por pérdida de oportunidades y/o por pérdida de ingresos.
  1. Y estas indemnizaciones, además, deben ir acompañadas de otras medidas sancionadoras y disuasorias, sin que pueda considerarse una medida sancionadora el mantenimiento del funcionario temporal en la relación de servicio ya que será cesado cuando se incorpore a la plaza un funcionario fijo o ésta se amortice.
  1. Que esto, no obstante, la Abogada General critica estas sentencias del Tribunal Supremo argumentando que, el mantenimiento de la relación de servicio temporal exigida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo supone una perpetuación de la precariedad.
  1. Que, el hecho de que el funcionario interino no haya impugnado sus nombramientos y ceses no impide que deba aplicarse la Directiva 1999/70/CE y, por lo tanto, que tenga derecho a las sanciones que procedan.

Os adjunto las conclusiones. Y os hago los siguientes comentarios:

  1. A reserva de que podamos hacer un estudio más riguroso de estas conclusiones, en una primera lectura, creo que tiene datos muy positivos, ya no solo porque acaba con debates como los siguientes:

  • La no impugnación de los nombramientos y ceses no impide la aplicación de la Directiva.

  • Los funcionarios que tengan un solo nombramiento también están protegidos por la Directiva si la Administración no ha cumplido con sus obligaciones de incluir las plazas en los procesos selectivos.

  • Las autoridades administrativas y judiciales no pueden ampararse en la naturaleza temporal de los nombramientos, esto es, en que son nombramientos acordados hasta que se provee la plaza por un funcionario de carrera o fijo o se amortice, para no aplicar la correspondiente sanción que impone la Directiva Comunitaria, cuando estos empleados públicos están siendo destinados a atender necesidades que no son provisionales ni excepcionales, sino ordinarias y estructurales.

  • Los procesos de estabilización y de acceso libre no son una medida sancionadora que cumpla con la Directiva.

  1. En cuanto a la fijeza, las conclusiones son contradictorias, pues se apoya en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2018, entendiendo que con arreglo a esta sentencia sí puede decirse que en España hay medidas sancionadoras acordes con la Directiva.

Parte del principio eso sí, de que la transformación en fijos es la medida que acaba definitivamente con el problema de la precariedad en el empleo, si bien esta medida solo puede aplicarse cuando en el Estado miembro no existen otras medidas sancionadoras.

Analiza la sentencia del Tribunal Supremo, y viene a indicar que para que se considere que existe una sanción no basta con que la Administración empleadora analice si tiene una necesidad estructural sino que además tiene que ir acompañada de

  1. Una indemnización completa, que debe incluir no solamente la misma indemnización que se asigna en el Estatuto de los Trabajadores a los trabajadores privados, sino también otra indemnización por pérdida de oportunidades y por pérdida de ingresos, indemnizaciones que no existen en España.
  1. Otras medidas efectivas y disuasorias que impidan que la Administración siga abusando de la temporalidad, medidas que no existen en nuestro país.
  1. Sin embargo, dando un paso para atrás, la Sentencia sostiene que esta medida sancionadora y disuasoria adicional no puede consistir en el cese del funcionario interino, mediante la amortización de la plaza o la provisión de la misma por un funcionario de carrera o fijo a través de un proceso selectivo.
  1. Pero es que, además, creo que la Abogada General yerra, porque:

  • El TJUE ya ha dicho que las indemnizaciones por despido del Estatuto de los Trabajadores, que son la únicas indemnizaciones previstas en nuestro país, no son una medida que cumpla con los objetivos de la Directiva (sentencia TJUE de 21 de noviembre de 2018)..

  • En España no existe ningún mecanismo sancionador adicional a estas indemnizaciones, como ocurría en Italia, donde se multaba a las autoridades responsables de los abusos con la pérdida de complementos retributivos y la obligación de restituir al Tesoro Público la indemnización abanada al trabajador, y a la Administración empleadora la prohibición de contratar durante 3 años (sentencia TJUE de 7 marzo de 2018).

Por eso creo que las conclusiones de la Abogada de la Unión no se compadecen con la última doctrina dictada por el TJUE.

Debemos esperar a que se haga pública la sentencia, la cual prevemos que se dará a conocer a finales de año o principios de 2020.

En todo caso, lo que viene a concluir la Abogada General es que, en el supuesto de que no haya sanción en España, porque no existan indemnizaciones -que no existen-, o estas eventuales indemnizaciones no vayan acompañadas de otras medidas efectivas o disuasorias adicionales, la única solución que cumple acorde con la Directiva es la fijeza -que es lo que estamos defendiendo nosotros.

El informe, en su apartado 85, abre la puerta a los procesos restringidos de consolidación, como mecanismos para obtener dicha fijeza, procesos en los que solo podrán participar los empleados temporales objeto de un abuso, porque, como dice el informe de la Abogada General, ni el proceso de estabilización ni las oposiciones de acceso libre son medidas sancionadoras acordes con la Directiva 1999/70/CE.

Por último, simplemente recordaros que el Parlamento Europeo y la Comisión Europea, que junto al TJUE son las tres instituciones de la UE, ya se han pronunciado a favor de la fijeza como única solución para acabar con la precariedad en el empleo en el Sector Público español, y dar así cumplimiento a la Directiva comunitaria.

Fdo: Javier Araúz de Robles

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